法律专家探讨非遗的法律保护(2)

时间:2010-08-10 09:52 光明日报 点击:次 我要评论（）

对非遗知识产权保护的不足 专利、植物新品种制度与传统知识的保护。国际及我国的专利制度对发明创造授予专利权，要求该发明创造存在具体的发明者

对非遗知识产权保护的不足

专利、植物新品种制度与传统知识的保护。国际及我国的专利制度对发明创造授予专利权，要求该发明创造存在具体的发明者或者其他权利主体，要求该发明创造具备新颖性、创造性、实用性等条件。但传统知识大多难以确定具体的发明者或创造者、已经书面公开或使用公开、难以产业化应用、创造性程度不高，故不能依现行专利法获得专利授权。如果传统知识表现为某种植物品种，也不能获得植物新品种权。故传统知识不可能在现行专利法、植物新品种制度上得到确认与保护。不过，在采用“绝对新颖性”标准的国家，传统知识作为已经公开出版或者在有关社区公开使用的“技术方案”，属于专利法“现有技术”的范畴。故他人不得就传统知识在这些国家申请并获得专利授权。根据我国《植物新品种保护条例》，他人也不可能就传统的植物品种在我国申请并获得植物新品种权，从而使传统知识得到一种消极保护。但是，这里存在如下两个问题：第一，如果把传统知识视为“现有技术”或“已知的植物品种”，则表明已将其置于公共领域，从而与传统知识的知识产权保护主张存在逻辑上的矛盾；第二，由于有关国际条约对专利授权标准并未规定统一的绝对新颖性要求，而允许国家自主选择，故在采用“相对新颖性”标准的国家，个人或企业可以就我国传统知识在该国申请并获得专利授权。

著作权及邻接权制度与民间文艺的保护。就著作权制度而言，《伯尔尼公约》“未出版作品”规定，对作者不详的、“未出版”的民间文艺作品可以提供保护。《与贸易有关的知识产权协议》、《版权条约》及我国现行著作权法所建构的数据库著作权保护制度可以保护具有独创性的民间文艺数据库。就邻接权制度而言，《表演与录音制品条约》建构的民间文艺表演者保护制度可以为民间文艺表演者的“表演”提供邻接权保护。但是，利用著作权及邻接权制度保护民间文艺存在以下问题：第一，就著作权制度而言，民间文艺很难符合《伯尔尼公约》规定的作品保护条件，如独创性、保护期等，另外，我国现行著作权法没有吸纳《伯尔尼公约》“未出版作品”著作权保护规则，故利用这一规则保护民间文艺，在我国没有法律依据；第二，就数据库制度而言，其只能保护民间文艺数据库的独创性编排这一“表达”，不能保护民间文艺本身；第三，就邻接权制度而言，其所保护的“民间文艺表演”，本质上属于现行著作权法下“表演作品”的范畴。可见，现行著作权制度几乎不能为民间文艺提供知识产权保护。

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